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Direito Criminal ou Direito Penal - Criminal - Penal - Direito Processual Penal - Direito Público Interno - Cível (is) (Índice suplementar - Use o procurador)

    Disciplinação sistemática dos meios de prevenção, repressão e punição dos fatos considerados atentatórios à ordem social.


Constitucional

- competência para legislar sobre: Art. 22, I, CF


Conceito de Direito Penal

    É o conjunto de normas que o Estado emprega para prevenir ou reprimir os fatos que atentem contra a segurança e a ordem social, definindo as infrações, estabelecendo e limitando as responsabilidades e relacionando as sanções punitivas correspondentes.

    "É o conjunto de normas que o Estado estabelece, definindo os crimes, impondo penas e medidas de segurança".

    O Direito Penal também é valorativo, pois, não há nenhuma norma que não seja valorativa. Portanto, reconhecem valores sociais que são tratadas nesta mesma norma jurídica.

    As normas especiais que definem os crimes realizam a tutela dos mais elevados valores sociais. O direito penal é uma ciência cultural. Estuda o "dever ser".

(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências Jurídicas - 04 de outubro de 2009)


Concepção do Direito Penal

    "O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-Ios como infrações penais, cominando-Ihes, em conseqüência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.

    A ciência penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razão, a essência e o alcance das normas jurídicas, de forma sistemática, estabelecendo critérios objetivos para sua imposição e evitando, com isso, o arbítrio e o casuísmo que decorreriam da ausência de padrões e da subjetividade ilimitada na sua aplicação. Mais ainda, busca a justiça igualitária como meta maior, adequando os dispositivos legais aos princípios constitucionais sensíveis que os regem, não permitindo a descrição como infrações penais de condutas inofensivas ou de manifestações livres a que todos têm direito, mediante rígido controle de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e princípios como o da dignidade humana."

Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, Saraiva, 10ª ed., 2006

(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências Jurídicas - 04 de outubro de 2009)


Função Ético-Social do Direito Penal

    "A missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc., denominados bens jurídicos. Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida mediante a difusão do temor aos possíveis infratores do risco da sanção penal, mas sobretudo pela celebração de compromissos éticos entre o Estado e o indivíduo, pelos quais se consiga o respeito às normas, menos por receio de punição e mais pela convicção da sua necessidade e justiça.

    A natureza do Direito Penal de uma sociedade pode ser aferi da no momento da apreciação da conduta. Toda ação humana está sujeita a dois aspectos valorativos diferentes. Pode ser apreciada em face da lesividade do resultado que provocou (desvalor do resultado) e de acordo com a reprovabilidade da ação em si mesma (desvalor da ação).

Toda lesão aos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal acarreta um resultado indesejado, que é valorado negativamente, afinal foi ofendido um interesse relevante para a coletividade. Isso não significa, porém, que a ação causadora da ofensa seja, necessariamente, em si mesma sempre censurável. De fato, não é porque o resultado foi lesivo que a conduta deva ser acoimada de reprovável, pois devemos lembrar aqui os eventos danosos derivados de caso fortuito, força maior ou manifestações absolutamente involuntárias. A reprovação depende não apenas do desvalor do evento, mas, acima de tudo, do comportamento consciente ou negligente do seu autor.

    Ao ressaltar a visão puramente pragmática, privilegiadora do resultado, despreocupada em buscar a justa reprovação da conduta, o Direito Penal assume o papel de mero difusor do medo e da coerção, deixando de preservar os valores básicos necessários à coexistência pacífica entre os integrantes da sociedade política. A visão pretensamente utilitária do direito rompe os compromissos éticos assumidos com os cidadãos, tomando-os rivais e acarretando, com isso, ao contrário do que possa parecer, ineficácia no combate ao crime. Por essa razão, o desvalor material do resultado só pode ser coibido na medida em que evidenciado o desvalor da ação. Estabelece-se um compromisso de lealdade entre o Estado e o cidadão, pelo qual as regras são cumpridas não apenas por coerção, mas pelo compromisso ético-social que se estabelece, mediante a vigência de valores como o respeito à vida alheia, à saúde, à liberdade, à propriedade etc.

    Ao prescrever e castigar qualquer lesão aos deveres ético-sociais, o Direito Penal acaba por exercer uma função de formação do juízo ético dos cidadãos, que passam a ter bem delineados quais os valores essenciais para o convívio do homem em sociedade.

    Desse modo, em um primeiro momento sabe-se que o ordenamento jurídico tutela o direito à vida, proibindo qualquer lesão a esse direito, consubstanciado no dever ético-social "não matar". Quando esse mandamento é infringido, o Estado tem o dever de acionar prontamente os seus mecanismos legais para a efetiva imposição da sanção penal à transgressão no caso concreto, revelando à coletividade o valor que dedica ao interesse violado. Por outro lado, na medida em que o Estado se torna vagaroso ou omisso, ou mesmo injusto, dando tratamento díspar a situações assemelhadas, acaba por incutir na consciência coletiva a pouca importância que dedica aos valores éticos e sociais, afetando a crença na justiça penal e propiciando que a sociedade deixe de respeitar tais valores, pois ele próprio se incumbiu de demonstrar sua pouca ou nenhuma vontade no acatamento a tais deveres, através de sua morosidade, ineficiência e omissão.

    Nesse instante, de pouco adianta o recrudescimento e a draconização de leis penais, porque o indivíduo tenderá sempre ao descumprimento, adotando postura individualista e canalizando sua força intelectual para subtrair-se aos mecanismos de coerção. O que era um dever ético absoluto passa a ser relativo em cada caso concreto, de onde se conclui que uma administração da justiça penal insegura em si mesma torna vacilante a vigência dos deveres sociais elementares, sacudindo todo o mundo do valor ético. Desse conteúdo ético-social do Direito Penal resulta que sua missão primária não é a tutela atual, concreta dos bens jurídicos, como a proteção da pessoa individualmente, a sua propriedade, mas sim, como ensina Hans Welzel, " ... asegurar Ia real vigencia (observancia) de los valores de acto de la conciencia jurídica; ellos constituyen el fundamento más sólido que sustenta el Estado y la sociedad. La mera protección de bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo, de carácter policial y negativo. Por el contrario, Ia misión más profunda deI Derecho Penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo" (Derecho penal alemán, 11. ed., 4. ed. castellana, trad. del alemán por los profesores Juan Bustos Ramírez y Sergio Yafiez Pérez, Ed. Jurídica de Chile, 1997, p. 3.).

    Para Welzel, " ... más esencial que el amparo de los bienes jurídicos particulares concretos es Ia misión de asegurar en los ciudadanos el permanente acatamiento legal ante los bienes jurídicos; es decir, Ia fidelidad frente aI Estado, el respeto de Ia persona" (La teoría de ia acción finalista, trad. Eduardo Friker, Buenos Aires, Depalma, 1951, p.12.).

    Em áspera crítica à concepção simbólica e promocional do Direito Penal, Welzel lembrou a Ordenança de 9 de março de 1943, expedida pelo Ministro da Justiça do Reich visando reduzir o número de pessoas não pertencentes à raça ariana na Alemanha, descriminalizou-se o aborto praticado por estrangeiras, punindo-se apenas o cometido por alemãs. "Aquí se demonstraron visiblemente los límites deI pensar utilitario" (La teoria, cit., p.12.). O aborto era incriminado não por causa de seu conteúdo moralmente reprovável, nem passou a ser permitido devido à adequação ao novo sentimento social de justiça; muito ao contrário, foi largamente empregado como meio de realização da política racista e discriminatória do regime nazista. Como esperar, assim, acatamento espontâneo a uma norma criada com propósitos amorais? Diferentemente dessa desprezível visão utilitária, o Direito Penal deve ser compreendido no contexto de uma formação social, como matéria social e política, resultado de um processo de elaboração legislativa com representatividade popular e sensibilidade capaz de captar tensões, conflitos e anseios sociais.

Derecho penal alemán, 11. ed., 4. ed. castellana, trad. del alemán por los profesores Juan Bustos Ramírez y Sergio Yafiez Pérez, Ed. Jurídica de Chile, 1997, p. 3.

La teoría de ia acción finalista, trad. Eduardo Friker, Buenos Aires, Depalma, 1951, p.12.

Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1, Saraiva, 10ª ed., 2006

(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências Jurídicas - 04 de outubro de 2009)


Objeto do Direito Penal

    "No tocante ao seu objeto, tem-se que o Direito Penal somente pode dirigir os seus comandos legais, mandando ou proibindo que se faça algo, ao homem, pois somente este é capaz de executar ações com consciência do fim. Assim, lastreia-se o Direito Penal na voluntariedade da conduta humana, na capacidade do homem para um querer final. Desse modo, o âmbito da normatividade jurídico-penal limita-se às atividades finais humanas. Disso resulta a exclusão do âmbito de aplicação do Direito Penal de seres como os animais, que não têm consciência do fim de seu agir, fazendo-o por instinto, bem como dos movimentos corporais causais, como os reflexos, não domináveis pelo homem.

    Conclui-se, portanto, na lição de Welzel, que o "objeto de Ias normas penales es Ia 'conducta' humana, esto es Ia actividad o pasividad corporal deI hombre sometida a Ia capacidad de dirección final de Ia voluntad. Esta conducta puede ser una acción, esto es, el ejercicio efectivo de actividad final, o Ia omisión de una acción, esto es, el no ejercicio de una actividad final posible. Para Ias normas deI Derecho Penal Ia acción está con mucho en primer plano, mientras que Ia omisión queda notoriamente en un segundo plano."

Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1, Saraiva, 10ª ed., 2006

(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências Jurídicas - 04 de outubro de 2009)


Direito Penal no Estado Democrático de Direito

"1. O perfil democrático do Estado brasileiro. Distinção entre Estado de Direito e Estado Democrático de Direito

    A Constituição Federal brasileira, em seu art. 1 º, caput, definiu o perfil político-constitucional do Brasil como o de um Estado Democrático de Direito. Trata-se do mais importante dispositivo da Carta de 1988, pois dele decorrem todos os princípios fundamentais de nosso Estado.

    Estado Democrático de Direito é muito mais do que simplesmente Estado de Direito. Este último assegura a igualdade meramente formal entre os homens, e tem como características: (a) a submissão de todos ao império da lei; (b) a divisão formal do exercício das funções derivadas do poder, entre os órgãos executivos, legislativos e judiciários, como forma de evitar a concentração da força e combater o arbítrio; (c) o estabelecimento formal de garantias individuais; (d) o povo como origem formal de todo e qualquer poder; (e) a igualdade de todos perante a lei, na medida em que estão submetidos às mesmas regras gerais, abstratas e impessoais; (f) a igualdade meramente formal, sem atuação efetiva e interventiva do Poder Público, no sentido de impedir distorções sociais de ordem material.

    Embora configurasse relevantíssimo avanço no combate ao arbítrio do absolutismo monárquico, a expressão "Estado de Direito" ainda carecia de um conteúdo social.

    Pela concepção jurídico-positivista do liberalismo burguês, ungida da necessidade de normas objetivas inflexíveis, como único mecanismo para conter o arbítrio do Absolutismo monárquico, considerava-se direito apenas aquilo que se encontrava formalmente disposto no ordenamento legal, sendo desnecessário qualquer juízo de valor acerca de seu conteúdo. A busca da igualdade se contentava com a generalidade e impessoalidade da norma, que garante a todos um tratamento igualitário, ainda que a sociedade seja totalmente injusta e desigual.

    Tal visão defensiva do direito constituía um avanço e uma necessidade para a época em que predominavam os abusos e mimos do monarca sobre padrões objetivos de segurança jurídica, de maneira que se tomara uma obsessão da ascendente classe burguesa a busca da igualdade por meio de normas gerais, realçando-se a preocupação com a rigidez e a inflexibilidade das regras. Nesse contexto, qualquer interpretação que refugisse à visão literal do texto legal poderia ser confundida com subjetivismo arbitrário, o que favoreceu o surgimento do positivismo jurídico como garantia do Estado de Direito. Por outro lado, a igualdade formal, por si só, com o tempo, acabou revelando-se uma garantia inócua, pois, embora todos estivessem submetidos ao império da letra da lei, não havia controle sobre seu conteúdo material, o que levou à substituição do arbítrio do rei pelo do legislador.

    Em outras palavras: no Estado Formal de Direito, todos são iguais porque a lei é igual para todos e nada mais. No plano concreto e social não existe intervenção efetiva do Poder Público, pois este já fez a sua parte ao assegurar a todos as mesmas chances, do ponto de vista do aparato legal. De resto, é cada um por si.

    Ocorre que as normas, embora genéricas e impessoais, podem ser socialmente injustas quanto ao seu conteúdo. É perfeitamente possível um Estado de Direito, com leis iguais para todos, sem que, no entanto, se realize justiça social. É que não existe discussão sobre os critérios de seleção de condutas delituosas feitos pelo legislador. A lei não reconhece como crime uma situação preexistente, mas, ao contrário, cria o crime. Não existe necessidade de se fixar um conteúdo material para o fato típico, pois a vontade suprema da lei é dotada de poder absoluto para eleger como talo que bem entender, sendo impossível qualquer discussão acerca do seu conteúdo.

    Diante disso, pode-se afirmar que a expressão "Estado de Direito", por si só, caracteriza a garantia inócua de que todos estão submetidos ao império da lei, cujo conteúdo fica em aberto, limitado apenas à impessoalidade e à não-violação de garantias individuais mínimas.

Por essa razão, nosso constituinte foi além, afirmando que o Brasil não é apenas um Estado de Direito, mas um Estado Democrático de Direito.

    Verifica-se o Estado Democrático de Direito não apenas pela proclamação formal da igualdade entre todos os homens, mas pela imposição de metas e deveres quanto à construção de uma sociedade livre, justa e solidária; pela garantia do desenvolvimento nacional; pela erradicação da pobreza e da marginalização; pela redução das desigualdades sociais e regionais; pela promoção do bem comum; pelo combate ao preconceito de raça, cor, origem, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3º, I a IV); pelo pluralismo político e liberdade de expressão das idéias; pelo resgate da cidadania, pela afirmação do povo como fonte única do poder e pelo respeito inarredável da dignidade humana.

    Significa, portanto, não apenas aquele que impõe a submissão de todos ao império da mesma lei, mas onde as leis possuam conteúdo e adequação social, descrevendo como infrações penais somente os fatos que realmente colocam em perigo bens jurídicos fundamentais para a sociedade.

    Sem esse conteúdo, a norma se configurará como atentatória aos princípios básicos da dignidade humana. A norma penal, portanto, em um Estado Democrático de Direito não é somente aquela que formalmente descreve um fato como infração penal, pouco importando se ele ofende ou não o sentimento social de justiça; ao contrário, sob pena de colidir com a Constituição, o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuem real lesividade social.

    Sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, por reflexo, seu direito penal há de ser legítimo, democrático e obediente aos princípios constitucionais que o informam, passando o tipo penal a ser uma categoria aberta, cujo conteúdo deve ser preenchido em consonância com os princípios derivados deste perfil político-constitucional. Não se admitem mais critérios absolutos na definição dos crimes, os quais passam a ter exigências de ordem formal (somente a lei pode descrevê-Ios e cominarlhes uma pena correspondente) e material (o seu conteúdo deve ser questionado à luz dos princípios constitucionais derivados do Estado Democrático de Direito).

    Pois bem. Do Estado Democrático de Direito partem princípios regradores dos mais diversos campos da atuação humana. No que diz respeito ao âmbito penal, há um gigantesco princípio a regular e orientar todo o sistema, transformando-o em um direito penal democrático. Trata-se de um braço genérico e abrangente, que deriva direta e imediatamente deste moderno perfil político do Estado brasileiro, a partir do qual partem inúmeros outros princípios próprios afetos à esfera criminal, que nele encontram guarida e orientam o legislador na definição das condutas delituosas. Estamos falando do princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, III).

    Podemos, então, afirmar que do Estado Democrático de Direito parte o princípio da dignidade humana, orientando toda a formação do Direito Penal. Qualquer construção típica, cujo conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana, será materialmente inconstitucional, posto que atentatória ao próprio fundamento da existência de nosso Estado.

    Cabe ao operador do Direito exercer controle técnico de verificação da constitucionalidade de todo tipo penal e de toda adequação típica, de acordo com o seu conteúdo. Afrontoso à dignidade humana, deverá ser expurgado do ordenamento jurídico.

    Em outras situações, o tipo, abstratamente, pode não ser contrário à Constituição, mas, em determinado caso específico, o enquadramento de uma conduta em sua definição pode revelar-se atentatório ao mandamento constitucional (por exemplo, enquadrar no tipo do furto a subtração de uma tampinha de refrigerante).

    A dignidade humana, assim, orienta o legislador no momento de criar um novo delito e o operador no instante em que vai realizar a atividade de adequação típica.

    Com isso, pode-se afirmar que a norma penal em um Estado Democrático de Direito não é somente aquela que formalmente descreve um fato como infração penal, pouco importando se ele ofende ou não o sentimento social de justiça; ao contrário, sob pena de colidir com a Constituição, o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuam lesividade social.

    É imperativo do Estado Democrático de Direito a investigação ontológica do tipo incriminador. Crime não é apenas aquilo que o legislador diz sê-Io (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.

    Imaginemos um tipo com a seguinte descrição: "manifestar ponto de vista contrário ao regime político dominante ou opinião contrária à orientação política dominante: Pena - 6 meses a 1 ano de detenção".

    Evidentemente, a par de estarem sendo obedecidas as garantias de exigência de subsunção formal e de veiculação em lei, materialmente este tipo não teria qualquer subsistência por ferir o princípio da dignidade humana e, conseqüentemente, não resistir ao controle de compatibilidade vertical com os princípios insertos na ordem constitucional.

    Tipos penais que se limitem a descrever formalmente infrações penais, independentemente de sua efetiva potencialidade lesiva, atentam contra a dignidade da pessoa humana.

    Nesse passo, convém lembrar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: "Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa ingerência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra" (Curso de Direito Administrativo, 5. ed, São Paulo, Malheiros Ed., 1994, p. 451)..

    Aplicar a justiça de forma plena, e não apenas formal, implica, portanto, aliar ao ordenamento jurídico positivo a interpretação evolutiva, calcada nos costumes e nas ordens normativas locais, erigidas sobre padrões culturais, morais e sociais de determinado grupo social ou que estejam ligados ao desempenho de determinada atividade.

    Os princípios constitucionais e as garantias individuais devem atuar como balizas para a correta interpretação e a justa aplicação das normas penais, não se podendo cogitar de uma aplicação meramente robotizada dos tipos incriminadores, ditada pela verificação rudimentar da adequação típica formal, descurando-se de qualquer apreciação ontológica do injusto. Da dignidade humana, princípio genérico e reitor do Direito Penal, partem outros princípios mais específicos, os quais são transportados dentro daquele princípio maior, tal como passageiros de uma embarcação.

    Desta forma, do Estado Democrático de Direito parte o princípio reitor de todo o Direito Penal, que é o da dignidade humana, adequando-o ao perfil constitucional do Brasil e erigindo-o à categoria de Direito Penal Democrático. Da dignidade humana, por sua vez, derivam outros princípios mais específicos, os quais propiciam um controle de qualidade do tipo penal, isto é, sobre o seu conteúdo, em inúmeras situações específicas da vida concreta.

    Os mais importantes princípios penais derivados da dignidade humana são: legalidade, insignificância, alteridade, confiança, adequação social, intervenção mínima, fragmentariedade, proporcionalidade, humanidade, necessidade e ofensividade.

    De pouco adiantaria assegurar ao cidadão a garantia de submissão do poder persecutório à exigência prévia da definição legal, se o legislador tivesse liberdade para eleger de modo autoritário e livre de balizas quais os bens jurídicos merecedores de proteção, ou seja, se pudesse, a seu bel-prazer, escolher, sem limites impostos por princípios maiores, o que vai ser e o que não vai ser crime.

    O Direito Penal é muito mais do que um instrumento opressivo em defesa do aparelho estatal. Exerce uma função de ordenação dos contatos sociais, estimulando práticas positivas e refreando as perniciosas e, por essa razão, não pode ser fruto de uma elucubração abstrata ou da necessidade de atender a momentâneos apelos demagógicos, mas, ao contrário, refletir, com método e ciência, o justo anseio social.

    Com base nessas premissas, deve-se estabelecer uma limitação à eleição de bens jurídicos por parte do legislador, ou seja, não é todo e qualquer interesse que pode ser selecionado para ser defendido pelo Direito Penal, mas tão-somente aquele reconhecido e valorado pelo Direito, de acordo com seus princípios reitores.

    O tipo penal está sujeito a um permanente controle prévio (ex ante), no sentido de que o legislador deve guiar-se pelos valores consagrados pela

dialética social, cultural e histórica, conformada ao espírito da Constituição, e a um controle posterior, estando sujeito ao controle de constitucionalidade concentrado e difuso.

A função da norma é a proteção de bens jurídicos a partir da solução dos conflitos sociais, razão pela qual a conduta somente será considerada típica se criar uma situação de real perigo para a coletividade.

De todo o exposto, podemos extrair as seguintes considerações:

1. O Direito Penal brasileiro somente pode ser concebido à luz do perfil constitucional do Estado Democrático de Direito, devendo, portanto, ser um direito penal democrático.

2. Do Estado Democrático de Direito parte um gigantesco tentáculo, a regular todo o sistema penal, que é o princípio da dignidade humana, de modo que toda incriminação contrária ao mesmo é substancialmente inconstitucional.

3. Da dignidade humana derivam princípios constitucionais do Direito Penal, cuja função é estabelecer limites à liberdade de seleção típica do legislador, buscando, com isso, uma definição material do crime.

4. Esses contornos tomam o tipo legal uma estrutura bem distinta da concepção meramente descritiva do início do século passado, de modo que o processo de adequação de um fato passa a submeter-se à rígida apreciação axiológica.

5. O legislador, no momento de escolher os interesses que merecerão a tutela penal, bem como o operador do direito, no instante em que vai proceder à adequação típica, devem, forçosamente, verificar se o conteúdo material daquela conduta atenta contra a dignidade humana ou os princípios que dela derivam. Em caso positivo, estará manifestada a inconstitucionalidade substancial da norma ou daquele enquadramento, devendo ser exercitado o controle técnico, afirmando a incompatibilidade vertical com o Texto Magno.

6. A criação do tipo e a adequação concreta da conduta ao tipo devem operar-se em consonância com os princípios constitucionais do Direito Penal, os quais derivam da dignidade humana que, por sua vez, encontra fundamento no Estado Democrático de Direito.

2. Princípios penais limitadores decorrentes da dignidade humana

    No Estado Democrático de Direito é necessário que a conduta considerada criminosa tenha realmente conteúdo de crime. Crime não é apenas aquilo que o legislador diz sê-Io (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.

    Da dignidade nascem os demais princípios orientadores e limitadores do Direito Penal, dentre os quais merecem destaque:

a) Insignificância ou bagatela: originário do Direito Romano, e de cunho civilista, tal princípio funda-se no conhecido brocardo de minimis non curat praetor. Em 1964 acabou sendo introduzido no sistema penal por Claus Roxin, tendo em vista sua utilidade na realização dos objetivos sociais traçados pela moderna política criminal.

    Segundo tal princípio, o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico.

    A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, pois é inconcebível que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido.

Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica. É que no tipo não estão descritas condutas incapazes de ofender o bem tutelado, razão pela qual os danos de nenhuma monta devem ser considerados fatos atípicos.

    O Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de sua 5ª Turma, tem reconhecido a tese da exclusão da tipicidade nos chamados delitos de bagatela, aos quais se aplica o princípio da insignificância, dado que à lei não cabe preocupar-se com infrações de pouca monta, insuscetíveis de causar o mais ínfimo dano à coletividade (Nesse sentido: REsp 234.271, ReI. Min. Edson Vidigal, DJU, 8-5-2000, p. 115; REsp 235.015, ReI. Min. Edson Vidigal, DJU, 8-5-2000, p. 116.).

    Na hipótese de crime de descaminho de bens, em que o débito tributário e a multa não excederem determinado valor, a Fazenda Pública se recusa a efetuar a cobrança em juízo, nos termos da Lei n. 9.579/97, sob o argumento de que a irrisória quantia não compensa a instauração de um executivo fiscal, o que levou o Superior Tribunal de Justiça a considerar atípico o fato, por influxo do princípio da insignificância (Cf. STJ, 5ª Turma, REsp 287.770, ReI. Min. Gilson Dipp, DJU, 8-5-2000, p. 118; 6ª Turma, REsp 285.728, ReI. Min. Vicente Leal, DJU, 8-5-2000, p. 173) De acordo com o art. 20 da Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002, as execuções fiscais da União de débitos iguais ou inferiores a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) serão arquivadas pela Procuradoria da Fazenda Nacional, sem cobrança, dada a insignificância do valor da dívida. Com isso, entendemos que referido montante passou a servir de parâmetro para se considerar atípica a sonegação fiscal de até R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) (Atualmente, esse valor sofreu nova modificação, de forma que serão arquivados os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais) (cf. art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com a redação determinada pela Lei n. 11.033/2004). Mantido o raciocínio, atualmente, a sonegação fiscal de até R$ 10.000,00 (dez mil reais) passa a ser atípica, em face do princípio da insignificância.).

    Não se pode, porém, confundir delito insignificante ou de bagatela com crimes de menor potencial ofensivo. Estes últimos são definidos pelo art. 61 da Lei n. 9.099/95 e submetem-se aos Juizados Especiais Criminais, sendo que neles a ofensa não pode ser acoimada de insignificante, pois possui gravidade ao menos perceptível socialmente, não podendo falar-se em aplicação desse princípio.

    O princípio da insignificância não é aplicado no plano abstrato.

    Não se pode, por exemplo, afirmar que todas as contravenções penais são insignificantes, pois, dependendo do caso concreto, isto não se pode revelar verdadeiro. Andar pelas ruas armado com uma faca é um fato contravencional que não pode ser considerado insignificante. São de menor potencial ofensivo, submetem-se ao procedimento sumaríssimo, beneficiamse de institutos despenalizadores (transação penal, suspensão condicional do processo etc.), mas não são, a priori, insignificantes.

    Tal princípio deverá ser verificado em cada caso concreto, de acordo com as suas especificidades. O furto, abstratamente, não é uma bagatela, mas a subtração de um chiclete pode ser. Em outras palavras, nem toda conduta subsumível ao art. 155 do Código Penal é alcançada por este princípio, algumas sim, outras não. É um princípio aplicável no plano concreto, portanto.

    Com relação à aplicação desse princípio, nos crimes contra a administração pública, não existe razão para negar incidência nas hipóteses em que a lesão ao erário for de ínfima monta. É o caso do funcionário público que leva para casa algumas folhas, um punhado de clips ou uma borracha, apropriando-se de tais bens. Como o Direito Penal tutela bens jurídicos, e não a moral, objetivamente o fato será atípico, dada a sua irrelevância. No crime de lesões corporais, em que se tutela bem indisponível, se as lesões forem insignificantes, como mera vermelhidão provocada por um beliscão, também não há que se negar a aplicação do mencionado princípio.

    Finalmente, a insignificância nos delitos patrimoniais não leva em conta a capacidade econômica do ofendido, mas o valor do bem em si mesmo. Assim, o furto de um automóvel jamais será insignificante, mesmo que, diante do patrimônio da vítima, o valor seja pequeno quando cotejado com os seus demais bens.

b) Alteridade ou transcendentalidade: proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico. O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro (altero).

    Ninguém pode ser punido por ter feito mal só a si mesmo.

Não há lógica em punir o suicida frustrado ou a pessoa que se açoita, na lúgubre solidão de seu quarto. Se a conduta se esgota na esfera do próprio autor, não há fato típico.

    Tal princípio foi desenvolvido por Claus Roxin, segundo o qual "só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não seja simplesmente pecaminoso ou imoral. À conduta puramente interna, ou puramente individual - seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente -, falta a lesividade que pode legitimar a intervenção penal" (Nilo Batista).

    Por essa razão, a autolesão não é crime, salvo quando houver intenção de prejudicar terceiros, como na auto-agressão cometida com o fim de fraude ao seguro, em que a instituição seguradora será vítima de estelionato (CP, art. 171, § 2º, V).

No delito previsto no art. 16 da Lei n. 6.368/76 - Art. 28, Crimes e Penas - Atividades de Prevenção do Uso Indevido, Atenção e Reinserção Social de Usuários e Dependentes de Drogas - Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad - Medidas para Prevenção do Uso Indevido, Atenção e Reinserção Social de Usuários e Dependentes de Drogas - Normas para Repressão à Produção não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas - Crimes - L-011.343-2006, poder-se-ia alegar ofensa a este princípio, pois quem usa droga só está fazendo mal a própria saúde, o que não justificaria uma intromissão repressiva do Estado (os drogados costumam dizer: "se eu uso droga, ninguém tem nada a ver com isso, pois o único prejudicado sou eu").

    Tal argumento não convence.

    A Lei n. 6.368/76 - revogada - L-011.343-2006 não tipifica a ação de "usar a droga", mas apenas o porte, pois o que a lei visa é coibir o perigo social representado pela detenção, evitando facilitar a circulação da substância entorpecente pela sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas a de uso próprio. Assim, existe transcendentalidade na conduta e perigo para a saúde da coletividade, bem jurídico tutelado pela norma do art. 16.

Interessante questão será a de quem consome imediatamente a substância, sem portá-Ia por mais tempo do que o estritamente necessário para o uso. Nesta hipótese o STF decidiu: "não constitui delito de posse de droga para uso próprio a conduta de quem, recebendo de terceiro a droga, para uso próprio, incontinenti a consome" (STF, 1ª Turma, HC 189/SP, j. 12-12-2000, DJU, 9-3-2001, p. 103, Phoenix n. 14, maio/2001, órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus.). Neste caso não houve detenção, nem perigo social, mas simplesmente o uso. Se houvesse crime, a pessoa estaria sendo castigada pelo Poder Público, por ter feito mal à sua saúde e a de mais ninguém. Não se pode confundir a conduta de portar para uso futuro com a de portar enquanto usa. Somente na primeira hipótese estará configurado o crime do art. 16 da Lei de Tóxicos - Art. 28, L-011.343-2006. Quem detém a droga somente durante o tempo estritamente necessário em que a consome limita-se a utilizáIa em prejuízo de sua própria saúde, sem provocar danos a interesses de terceiros, de modo que o fato é atípico por influxo do princípio da alteridade.

    O princípio da alteridade veda também a incriminação do pensamento (pensiero non paga gabella) ou de condutas moralmente censuráveis, mas incapazes de penetrar na esfera do altero.

    O bem jurídico tutelado pela norma é, portanto, o interesse de terceiros, pois seria inconcebível provocar a interveniência criminal repressiva contra alguém que está fazendo apenas mal a si mesmo, como, por exemplo, punir-se um suicida malsucedido com pena pecuniária, corporal ou até mesmo capital.

c) Confiança: trata-se de requisito para a existência do fato típico, não devendo ser relegado para o exame da culpabilidade.

    Funda-se na premissa de que todos devem esperar por parte das outras pessoas que estas sejam responsáveis e ajam de acordo com as normas da sociedade, visando a evitar danos a terceiros. Por essa razão, consiste na realização da conduta, na confiança de que o outro atuará de um modo normal já esperado, baseando-se na justa expectativa de que o comportamento das outras pessoas se dará de acordo com o que normalmente acontece.

    Por exemplo: nas intervenções médico-cirúrgicas, o cirurgião tem de confiar na assistência correta que costuma receber dos seus auxiliares, de maneira que, se a enfermeira lhe passa uma injeção com medicamento trocado e, em face disso, o paciente vem a falecer, não haverá conduta culposa por parte do médico, pois não foi sua ação mas sim a de sua auxiliar que violou o dever objetivo de cuidado. O médico ministrou a droga fatal impelido pela natural e esperada confiança depositada em sua funcionária.

    Outro exemplo é o do motorista que, trafegando pela preferencial, passa por um cruzamento, na confiança de que o veículo da via secundária aguardará sua passagem. No caso de um acidente, não terá agido com culpa (Cf. Hans Welzel, Derecho penal alemán, 4. ed., cit., p. 159.).

    A vida social se tornaria extremamente dificultosa se cada um tivesse de vigiar o comportamento do outro, para verificar se está cumprindo todos os seus deveres de cuidado; por conseguinte, não realiza conduta típica aquele que, agindo de acordo com o direito, acaba por envolver-se em situação em que um terceiro descumpriu seu dever de lealdade e cuidado.

    O princípio da confiança, contudo, não se aplica quando era função do agente compensar eventual comportamento defeituoso de terceiros. Por exemplo: um motorista que passa bem ao lado de um ciclista não tem por que esperar uma súbita guinada do mesmo em sua direção, mas deveria ter se acautelado para que não passasse tão próximo, a ponto de criar uma situação de perigo (Günther Jakobs, Derecho penal; parte general, 2. ed., Madrid, Marcial Pons, 1997, p.255.). Como atuou quebrando uma expectativa social de cuidado, a confiança que depositou na vítima qualifica-se como proibida: é o chamado abuso da situação de confiança.

    Deste modo, surge a confiança permitida, que é aquela que decorre do normal desempenho das atividades sociais, dentro do papel que se espera de cada um, a qual exclui a tipicidade da conduta, em caso de comportaménto irregular inesperado de terceiro; e a confiança proibida, quando o autor não deveria ter depositado no outro toda a expectativa, agindo no limite do que lhe era permitido, com nítido espírito emulativo.

    Em suma, se o comportamento do agente se deu dentro do que dele se esperava, a confiança é permitida; quando há abuso de sua parte em usufruir da posição que desfruta incorrerá em fato típico.

d) Adequação social: todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminoso pela lei, não afrontar o sentimento social de justiça (aquilo que a sociedade tem por justo) não pode ser considerado criminoso.

    Para essa teoria, o Direito Penal somente tipifica condutas que tenham certa relevância social. O tipo penal pressupõe uma atividade seletiva de comportamento, escolhendo somente aqueles que sejam contrários e nocivos ao interesse público, para serem erigidos à categoria de infrações penais; por conseguinte, as condutas aceitas socialmente e consideradas normais não podem sofrer este tipo de valoração negativa, sob pena de a lei incriminadora padecer do vício de inconstitucionalidade.

    Por isso é que Jakobs afirma que determinadas formas de atividade permitida não podem ser incriminadas, uma vez que se tomaram consagradas pelo uso histórico, isto é, costumeiro, aceitando-se como socialmente adequadas (Derecho penal, cit., p. 244).

    Não se pode confundir o princípio em análise com o da insignificância. Na adequação social, a conduta deixa de ser punida por não mais ser considerada injusta pela sociedade; na insignificância, a conduta é considerada injusta, mas de escassa lesividade.

    Critica-se essa teoria porque, em primeiro lugar, costume não revoga lei, e, em segundo, porque não pode o juiz substituir-se ao legislador e dar por revogada uma lei incriminadora em plena vigência, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes, devendo a atividade fiscalizadora do juiz ser suplementar e, em casos extremos, de clara atuação abusiva do legislador na criação do tipo.

    Além disso, o conceito de adequação social é um tanto quanto vago e impreciso, criando insegurança e excesso de subjetividade na análise material do tipo, não se ajustando por isso às exigências da moderna dogmática penal.

    Entretanto, é forçoso reconhecer que, embora o conceito de adequação social não possa ser aceito com exclusividade, atualmente é impossível deixar de reconhecer sua importância na interpretação da subsunção de um fato concreto a um tipo penal. Atuando ao lado de outros princípios, pode levar à exclusão da tipicidade.

e) Intervenção mínima (Cf., a respeito, Maura Roberti, A intervenção mínima como princípio no direito penal brasileiro, Porto Alegre: Sergio A. Fabris, Editor, 2001.): assenta-se na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, cujo art. 8º determinou que a lei só deve prever as penas estritamente necessárias.

    A intervenção mínima tem como ponto de partida a característica da fragmentariedade do Direito Penal. Este se apresenta por meio de pequenos flashs, que são pontos de luz na escuridão do universo. Trata-se de um gigantesco oceano de irrelevância, ponteado por ilhas de tipicidade, enquanto o crime é um náufrago à deriva, procurando uma porção de terra na qual se possa achegar.

    Somente haverá Direito Penal naqueles raros episódios típicos em que a lei descreve um fato como crime; ao contrário, quando ela nada disser, não haverá espaço para a atuação criminal. Nisso, aliás, consiste a principal proteção política do cidadão em face do poder punitivo estatal, qual seja, a de que somente poderá ter invadida sua esfera de liberdade, se realizar uma conduta descrita em um daqueles raros pontos onde a lei definiu a existência de uma infração penal.

    Ou o autor recai sobre um dos tipos, ou se perde no vazio infinito da ausência de previsão e refoge à incidência punitiva.

    O sistema é, portanto, descontínuo, fragmentado (um tipo aqui, um tipo ali, outro lá e assim por diante).

    Por outro lado, esta seleção, a despeito de excepcional, é feita sem nenhum método científico, atendendo apenas aos reclamos momentâneos da opinião pública, da mídia e das necessidades impostas pela classe dominante, conforme bem ressaltou Juarez Tavares, em ácida crítica ao sistema legiferante: "Analisando atentamente o processo de elaboração das normas incriminadoras, a partir primeiramente do dado histórico e depois do objetivo jurídico por elas perseguido, bem como o próprio enunciado típico das ações proibidas ou mandadas, chega-se à conclusão inicial, embora trágica, de que efetivamente, na maioria das vezes, não há critérios para essa elaboração. Isto pode parecer panfletário, à primeira vista, mas retrata fielmente a atividade de elaboração legislativa. Estudos de Haferkamp na Alemanha e Weinberger na França demonstram que, com a institucionalização do poder político, a elaboração das normas se expressa como evento do jogo de poder efetuado no marco das forças hegemônicas atuantes no Parlamento.

    A norma, portanto, deixaria de exprimir o tão propalado interesse geral, cuja simbolização aparece como justificativa do princípio representativo para significar, muitas vezes, simples manifestação de interesses partidários, sem qualquer vínculo com a real necessidade da nação" (Critérios de seleção de crimes e cominaação de penas, p. 73-74).

    Além disso, as descrições são abstratas, objetivas e impessoais, alcançando uma gigantesca gama de situações bem diversas entre si. Os tipos nesse sistema fragmentário transportam desde gravíssimas violações operadas no caso concreto até ínfimas agressões. Quando se descreve como infração penal "subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel", incrimina-se tanto o furto de centenas de milhões de uma instituição bancária, com nefastas conseqüências para milhares de correntistas, quanto a subtração de uma estatueta oca de gesso em uma feira de artesanato.

    O tipo do furto é uma nuvem incriminadora na imensidão do céu de atipicidade, mas o método abstrato, que tem a vantagem da impessoalidade, tem o desconforto de alcançar comportamentos de toda a ordem, mesmo contando com descrição taxativa.

    A imperfeição não decorre da construção abstrata do tipo, mas da fragmentariedade do sistema criminalizador, totalmente dependente de previsões genéricas, abstratas e abrangentes, incapazes de, por si sós, distinguirem entre os fatos relevantes e os irrelevantes que nela formalmente se subsumem.

    Além de defeituoso o sistema de criação normativa e da excessiva abrangência dos modelos objetivos, os quais não levam em consideração a disparidade das situações concretas, concorre ainda a panacéia cultural que faz surgir, dentro do mesmo país, inúmeras nações, com costumes, tradições e conceitos bem diversos, mas submetidas à mesma ordem de incriminação abstrata.

Nesse triplo problema - déficit do sistema tipificador, diversidade cultural e abrangência demasiada de casos concretamente diversos, mas abstratamente idênticos -, insere-se o caráter fragmentário do Direito Penal, fincando a questão: Como solucionar, por meio de descrições pontuais e abstratas, todos os variados problemas reais?

A resposta se impõe, com o reconhecimento prévio da existência da fragmentariedade e da necessidade de empregar critérios reparadores das falhas de todo o sistema, dentre os quais a intervenção mínima.

    Somente assim será possível compensar o alcance excessivamente incriminador de hipóteses concretas tão quantitativamente diversas do ponto de vista da danosidade social.

    A intervenção mínima tem, por conseguinte, dois destinatários principais. Ao legislador o princípio exige cautela no momento de eleger as condutas que merecerão punição criminal, abstendo-se de incriminar qualquer comportamento. Somente aqueles que, segundo comprovada experiência anterior, não puderam ser convenientemente contidos pela aplicação de outros ramos do direito deverão ser catalogados como crimes em modelos descritivos legais.

    Ao operador do Direito recomenda-se não proceder ao enquadramento típico, quando notar que aquela pendência pode ser satisfatoriamente resolvida com a atuação de outros ramos menos agressivos do ordenamento jurídico. Assim, se a demissão comjusta causa pacifica o conflito gerado pelo pequeno furto cometido pelo empregado, o direito trabalhista tomou inoportuno o ingresso do penal. Se o furto de um chocolate em um supermercado já foi solucionado com o pagamento do débito e a expulsão do inconveniente freguês, não há necessidade de movimentar a máquina persecutória do Estado, tão assoberbada com a criminalidade violenta, a organizada, o narcotráfico e as dilapidações ao erário.

Da intervenção mínima decorre, como corolário indestacável, a característica de subsidiariedade. Com efeito, o ramo penal só deve atuar quando os demais campos do Direito, os controles formais e sociais tenham perdido a eficácia e não sejam capazes de exercer essa tutela. Sua intervenção só deve operar quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do Direito. Pressupõe, portanto, que a intervenção repressiva no círculo jurídico dos cidadãos só tenha sentido como imperativo de necessidade, isto é, quando a pena se mostrar como único e último recurso para a proteção do bem jurídico, cedendo a ciência criminal a tutela imediata dos valores primordiais da convivência humana a outros campos do Direito, e atuando somente em último caso (ultima ratio) (Nilo Batista).

    Se existe um recurso mais suave em condições de solucionar plenamente o conflito, torna-se abusivo e desnecessário aplicar outro mais traumático.

    A intervenção mínima e o caráter subsidiário do Direito Penal decorrem da dignidade humana, pressuposto do Estado Democrático de Direito, e são uma exigência para a distribuição mais equilibrada da justiça.

f) Proporcionalidade: além de encontrar assento na imperativa exigência de respeito à dignidade humana, tal princípio aparece insculpido em diversas passagens de nosso Texto Constitucional, quando abole certos tipos de sanções (art. 5º, XLVII), exige individualização da pena (art. 5º, XLVI), maior rigor para casos de maior gravidade (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I). Baseia-se na relação custo-benefício.

    Toda vez que o legislador cria um novo delito, impõe um ônus à sociedade, decorrente da ameaça de punição que passa a pairar sobre todos os cidadãos.

    Uma sociedade incriminadora é uma sociedade invasiva, que limita em demasia a liberdade das pessoas.

    Por outro lado, esse ônus é compensado pela vantagem de proteção do interesse tutelado pelo tipo incriminador. A sociedade vê limitados certos comportamentos, ante a cominação da pena, mas também desfruta de uma tutela a certos bens, os quais ficarão sob a guarda do Direito Penal.

    Para o princípio da proporcionalidade, quando o custo for maior do que a vantagem, o tipo será inconstitucional, porque contrário ao Estado Democrático de Direito.

    Em outras palavras: a criação de tipos incriminadores deve ser uma atividade compensadora para os membros da coletividade.

    Com efeito, um Direito Penal democrático não pode conceber uma incriminação que traga mais temor, mais ônus, mais limitação social do que benefício à coletividade.

Somente se pode falar na tipificação de um comportamento humano, na medida em que isto se revele vantajoso em uma relação de custos e benefícios sociais. Em outras palavras, com a transformação de uma conduta em infração penal impõe-se a toda coletividade uma limitação, a qual precisa ser compensada por uma efetiva vantagem: ter um relevante interesse tutelado penalmente.

    Quando a criação do tipo não se revelar proveitosa para a sociedade, estará ferido o princípio da proporcionalidade, devendo a descrição legal ser expurgada do ordenamento jurídico por vício de inconstitucionalidade. Além disso, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social. Deve ser proporcional à extensão do dano, não se admitindo penas idênticas para crimes de lesividades distintas, ou para infrações dolosas e culposas.

    Exemplo da aplicação do princípio da proporcionalidade ocorreu no julgamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, na qual o Supremo Tribunal Federal suspendeu, por liminar, os efeitos da Medida Provisória n. 2.045/2000, que proibia o registro de armas de fogo, por considerar não haver proporcionalidade entre os custos sociais como desemprego e perda de arrecadação tributária e os benefícios que compensassem o sacrifício (ADInMC 2.290-DF, ReI. Min. Moreira A1ves, j. 18-10-2000, Infonnativo STP n. 16, de 20-10-2000, n. 207, p. 1.).

    Necessário, portanto, para que a sociedade suporte os custos sociais de tipificações limitadoras da prática de determinadas condutas, que se demonstre a utilidade da incriminação para a defesa do bem jurídico que se quer proteger, bem como a sua relevância em cotejo com a natureza e quantidade da sanção cominada.

g) Humanidade: a vedação constitucional da tortura e de tratamento desumano ou degradante a qualquer pessoa (art. 5º, III), a proibição da pena de morte, da prisão perpétua, de trabalhos forçados, de banimento e das penas cruéis (art. 5º, XLVII), o respeito e proteção à figura do preso (art. 5º, XLVIII, XLIX e L) e ainda normas disciplinadoras da prisão processual (art. 5º, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV e LXVI), apenas para citar alguns casos, impõem ao legislador e ao intérprete mecanismos de controle de tipos legais.

    Disso resulta ser inconstitucional a criação de um tipo ou a cominação de alguma pena que atente desnecessariamente contra a incolumidade física ou moral de alguém (atentar necessariamente significa restringir alguns direitos nos termos da Constituição e quando exigido para a proteção do bem jurídico).

    Do princípio da humanidade decorre a impossibilidade de a pena passar da pessoa do delinqüente, ressalvados alguns dos efeitos extrapenais da condenação, como a obrigação de reparar o dano na esfera cível, que podem atingir os herdeiros do infrator até os limites da herança (CF, art. 5º, XLV).

h) Necessidade e idoneidade: decorrem da proporcionalidade.

A incriminação de determinada situação só pode ocorrer quando a tipificação revelar-se necessária, idônea e adequada ao fim a que se destina, ou seja, à concreta e real proteção do bem jurídico.

    Quando a comprovada demonstração empírica revelar que o tipo não precisava tutelar aquele interesse, dado que outros campos do direito ou mesmo de outras ciências têm plenas condições de fazê-lo com sucesso, ou ainda quando a descrição for inadequada, ou ainda quando o rigor for excessivo, sem trazer em contrapartida a eficácia pretendida, o dispositivo incriminador padecerá de insuperável vício de incompatibilidade vertical com os princípios constitucionais regentes do sistema penal.

    Nenhuma incriminação subsistirá em nosso ordenamento jurídico, quando a definição legal revelar-se incapaz, seja pelo critério definidor empregado, seja pelo excessivo rigor, seja ainda pela afronta à dignidade humana, de tutelar concretamente o bem jurídico.

    Surge, então, a necessidade de precisa definição do bem jurídico, sem o que a norma não tem objeto e, por conseguinte, não pode existir. Um tipo sem bem jurídico para defender é como um processo sem lide para solucionar, ou seja, um nada.

    O conceito de bem jurídico é, atualmente, um dos maiores desafios de nossa doutrina, na busca de um direito protetivo e garantista, e, portanto, obediente ao Estado Democrático de Direito.

i) Ofensividade, princípio do fato e da exclusiva proteção do bem jurídico: não há crime quando a conduta não tiver oferecido ao menos um perigo concreto, real, efetivo e comprovado de lesão ao bem jurídico.

    A punição de uma agressão em sua fase ainda embrionária, embora aparentemente útil do ponto de vista da defesa social, representa ameaça à proteção do indivíduo contra uma atuação demasiadamente intervencionista do Estado.

    Como ensina Luiz Flávio Gomes, "o princípio do fato não permite que o direito penal se ocupe das intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, das suas atitudes internas (enquanto não exteriorizada a conduta delitiva) ... "(Princípio da ofensividade no direito penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 41.).

    A atuação repressivo-penal pressupõe que haja um efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, isto é, o surgimento de, pelo menos, um real perigo ao bem jurídico.

    O princípio da ofensividade considera inconstitucionais todos os chamados "delitos de perigo abstrato", pois, segundo ele, não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico. Não se confunde com princípio da exclusiva proteção do bem jurídico, segundo o qual o direito não pode defender valores meramente morais, éticos ou religiosos, mas tão-somente os bens fundamentais para a convivência e o desenvolvimento social. Na ofensividade, somente se considera a existência de uma infração penal quando houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem jurídico. No primeiro, há uma limitação quanto aos interesses que podem ser tutelados pelo Direito Penal; no segundo, só se considera existente o delito quando o interesse já selecionado sofrer um ataque ou perigo efetivo, real e concreto.

    Nesse sentido, a sempre precisa lição de Luiz Flávio Gomes:

    "A função principal do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos é a de delimitar uma forma de direito penal, o direito penal do bem jurídico, daí que não seja tarefa sua proteger a ética, a moral, os costumes, uma ideologia, uma determinada religião, estratégias sociais, valores culturais como tais, programas de governo, a norma penal em si etc. O direito penal, em outras palavras, pode e deve ser conceituado como um conjunto normativo destinado à tutela de bens jurídicos, isto é, de relações sociais conflitivas vaI oradas positivamente na sociedade democrática. O princípio da ofensividade, por sua vez, nada diz diretamente sobre a missão ou forma do direito penal, senão que expressa uma forma de compreender ou de conceber o delito: o delito como ofensa a um bem jurídico. E disso deriva, como já afirmamos tantas vezes, a inadmissibilidade de outras formas de delito (mera desobediência, simples violação da norma imperativa etc.). Em face do exposto impende a conclusão de que não podemos mencionar tais princípios indistintamente, tal como vêm fazendo alguns setores da doutrina e da jurisprudência estrangeira" (Princípio da ofensividade).

    A função principal da ofensividade é a de limitar a pretensão punitiva estatal, de maneira que não pode haver proibição penal sem um conteúdo ofensivo a bens jurídicos.

    O legislador deve se abster de formular descrições incapazes de lesar ou, pelo menos, colocar em real perigo o interesse tutelado pela norma. Caso isto ocorra, o tipo deverá ser excluído do ordenamento jurídico por incompatibilidade vertical com o Texto Constitucional.

    Toda norma penal em cujo teor não se vislumbrar um bem jurídico claramente definido e dotado de um mínimo de relevância social, será considerada nula e materialmente inconstitucional.

    O intérprete também deve cuidar para que em específico caso concreto, no qual não se vislumbre ofensividade ou real risco de afetação do bem jurídico, não haja adequação na descrição abstrata contida na lei.

    Em vista disso, somente restará justificada a intervenção do Direito Penal quando houver um ataque capaz de colocar em concreto e efetivo perigo um bem jurídico.

    Delineando-se em termos precisos, a noção de bem jurídico poderá exercer papel fundamental como mecanismo garantidor e limitador dos abusos repressivos do Poder Público.

Sem afetar o bem jurídico, não existe infração penal. Trata-se de princípio ainda em discussão no Brasil.

    Entendemos que subsiste a possibilidade de tipificação dos crimes de perigo abstrato em nosso ordenamento legal, como legítima estratégia de defesa do bem jurídico contra agressões em seu estágio ainda embrionário, reprimindo-se a conduta, antes que ela venha a produzir um perigo concreto ou um dano efetivo. Trata-se de cautela reveladora de zelo do Estado em proteger adequadamente certos interesses. Eventuais excessos podem, no entanto, ser corrigidos pela aplicação do princípio da proporcionalidade (Cf. sobre o assunto nosso Estatuto do Desarmamento, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2005.).

j) Princípio da auto-responsabilidade: os resultados danosos que decorrem da ação livre e inteiramente responsável de alguém só podem ser imputados a este e não àquele que o tenha anteriormente motivado. Exemplo: o suj eito, aconselhado por outro a praticar esportes mais "radicais", resolve voar de asa-delta. Acaba sofrendo um acidente e vindo a falecer. O resultado morte não pode ser imputado a ninguém mais além da vítima, pois foi a sua vontade livre, consciente e responsável que a impeliu a correr riscos.

k) Princípio da responsabilidade pelo fato: o direito penal não se presta a punir pensamentos, idéias, ideologias, nem o modo de ser das pessoas, mas, ao contrário, fatos devidamente exteriorizados no mundo concreto e objetivamente descritos e identificados em tipos legais. A função do Estado consiste em proteger bens jurídicos contra comportamentos externos, efetivas agressões previamente descritas em lei como delitos, bem como estabelecer um compromisso ético com o cidadão para o melhor desenvolvimento das relações intersociais. Não pode castigar meros pensamentos, idéias, ideologias, manifestações políticas ou culturais discordantes, tampouco incriminar categorias de pessoas. Os tipos devem definir fatos, associando-Ihes penas, e não estereotipar autores. Na Alemanha nazista, por exemplo, não havia propriamente crimes, mas criminosos. Incriminavamse os "traidores" da nação ariana e não os fatos eventualmente cometidos. Eram tipos de pessoas, não de condutas. Castigavam-se a deslealdade com o Estado, as manifestações ideológicas contrárias à doutrina nacional-socialista, os subversivos e assim por diante. Não pode existir, portanto, um direito penal do autor, mas sim do fato.

l) Princípio da imputação pessoal: o direito penal não pode castigar um fato cometido por quem não reúna capacidade mental suficiente para compreender o que faz ou de se determinar de acordo com esse entendimento. Não pune os inimputáveis.

m) Princípio da personalidade: ninguém pode ser responsabilizado por fato cometido por outra pessoa. A pena não pode passar da pessoa do condenado (CF, art. 5º, XLV).

n) Princípio da responsabilidade subjetiva: nenhum resultado objetivamente típico pode ser atribuído a quem não o tenha produzido por dolo ou culpa, afastando-se a responsabilidade objetiva. Do mesmo modo, ninguém pode ser responsabilizado sem que reúna todos os requisitos da culpabilidade. Por exemplo: nos crimes qualificados pelo resultado, o resultado agravador não pode ser atribuído a quem não o tenha causado pelo menos culposamente. Tome-se o exemplo de um sujeito que acaba de conhecer um hemofílico e, após breve discussão, lhe faz um pequeno corte no braço. Em face da patologia já existente, a vítima sangra até morrer. O agente deu causa à morte (conditio sine qua non), mas não responde por ela, pois não a causou com dolo (quem quer matar corta a artéria aorta, não o braço), nem com culpa (não tinha como prever o desfecho trágico, pois desconhecia a existência do problema anterior). É a inteligência do art. 19 do CP.

o) Princípio da co-culpabilidade ou co-responsabilidade: entende que a responsabilidade pela prática de uma infração penal deve ser compartilhada entre o infrator e a sociedade, quando essa não lhe tiver proporcionado oportunidades. Não foi adotado entre nós.

5. Os limites do controle material do tipo incriminador

    É imperativo do Estado Democrático de Direito a investigação ontológica do tipo incriminador. Crime não é apenas aquilo que o legislador diz sê-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.

    Imaginemos um tipo com a seguinte descrição: "manifestar ponto de vista contrário ao regime político dominante ou opinião capaz de causar melindre nas lideranças políticas". Por evidente, a par de estarem sendo obedecidas as garantias formais de veiculação em lei, materialmente esse tipo não teria qualquer subsistência, por ferir o princípio da dignidade humana e, assim, não resistir ao controle de compatibilidade vertical com os princípios insertos na ordem constitucional. Na doutrina não existe divergência a respeito. A polêmica circunscreve-se aos limites desse controle por parte do Poder Judiciário. Entendemos que, a despeito de necessária, a verificação do conteúdo da norma deva ser feita em caráter excepcional e somente quando houver clara afronta à Constituição.

    Com efeito, a regra do art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, segundo a qual "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", incumbiu, com exclusividade, ao legislador a tarefa de selecionar, dentre todas as condutas do gênero humano, aquelas capazes de colocar em risco a tranqüilidade social e a ordem pública. A isso se convencionou chamar "função seletiva do tipo".

    A missão de detectar os anseios nas manifestações sociais é específica de quem detém mandato popular. Ao Poder Legislativo cabe, por conseguinte, a exclusiva função de selecionar as condutas mais perniciosas ao convívio social e defini-Ias como delitos, associando-Ihes penas. A discussão sobre esses critérios escapa à formação predominantemente técnica do Poder Judiciário. Daí por que, em atenção ao princípio da separação dos Poderes, ínsito em nosso Texto Constitucional (Art. 2º), o controle judicial de constitucionalidade material do tipo deve ser excepcional e exercido em caso de flagrante atentado aos princípios constitucionais sensíveis. Não padecendo de vícios explícitos em seu conteúdo, não cabe ao magistrado determinar o expurgo do crime de nosso ordenamento jurídico, sob o argumento de que não reflete um verdadeiro anseio popular. O controle material é, por essa razão, excepcional e deve ser feito apenas em casos óbvios de afronta a direitos fundamentais do homem.

6. Da Parte Geral do Código Penal: finalidade

    Ao se analisar o Código Penal brasileiro, verifica-se que a sua estrutura sistemática possibilita, desde logo, vislumbrar os princípios comuns e as orientações gerais que o norteiam. É a denominada "Parte Geral". Nela constam os dispositivos comuns incidentes sobre todas as normas. Na concepção de Wetzel (Derecho penal alemán, cit., p. 50.), a finalidade da Parte Geral do Código Penal é assinalar as características essenciais do delito e de seu autor, comuns a todas as condutas puníveis.

    Assim é que toda ação ou omissão penalmente relevante é uma unidade constituída por momentos objetivos e subjetivos. A realização dessas condutas percorre diferentes etapas: a preparação, a tentativa e a consumação. A comunidade pode valorar tais condutas como jurídicas ou antijurídicas, culpáveis ou não. Elas estão relacionadas inseparavelmente com seu autor, cuja personalidade, vontade e consciência imprimem sua peculiaridade. Expor esses momentos é a missão da Parte Geral, competindo, por sua vez, à Parte Especial delimitar as classes particulares de delitos, como o homicídio, o estupro, o dano etc.

    Miguel Reale Júnior acentua a função restritiva da Parte Geral, ao fixar certos limites de incidência das normas incriminadoras e das sanções. E, referindo-se ao ensinamento de Romagnosi, sustenta "que a liberdade legal depende da fixação de quais são as ações verdadeiramente criminosas, tarefa que compreende não só a especificação de quais são os atos que podem a buon diritto cair sob sanção, mas também dos limites dentre os quais o delito tem existência e os quais, ao se ultrapassar, deixam de existir e nem punir se possa. Esta finalidade ao ver de Romagnosi não é apenas um objeto importantíssimo mas primário para o legislador que comanda e para os cidadãos que obedecem" (Parte geral do Código Penal - nova interpretação, Revista dos Tribunais, 1988, p.17-8).

Celso Antônio Bandeira de MelloNilo Batista

Curso de Direito Administrativo, 5. ed, São Paulo, Malheiros Ed., 1994, p. 451

REsp 234.271, ReI. Min. Edson Vidigal, DJU, 8-5-2000, p. 115; REsp 235.015, ReI. Min. Edson Vidigal, DJU, 8-5-2000, p. 116.

Cf. STJ, 5ª Turma, REsp 287.770, ReI. Min. Gilson Dipp, DJU, 8-5-2000, p. 118; 6ª Turma, REsp 285.728, ReI. Min. Vicente Leal, DJU, 8-5-2000, p. 173

STF, 1ª Turma, HC 189/SP, j. 12-12-2000, DJU, 9-3-2001, p. 103, Phoenix n. 14, maio/2001, órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus.

Cf. Hans Welzel, Derecho penal alemán, 4. ed., cit., p. 159.

Günther Jakobs, Derecho penal; parte general, 2. ed., Madrid, Marcial Pons, 1997, p.255.

Maura Roberti, A intervenção mínima como princípio no direito penal brasileiro, Porto Alegre: Sergio A. Fabris, Editor, 2001

ADInMC 2.290-DF, ReI. Min. Moreira A1ves, j. 18-10-2000, Infonnativo STP n. 16, de 20-10-2000, n. 207, p. 1.

Princípio da ofensividade no direito penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 41.

Cf.  Estatuto do Desarmamento, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2005.

Parte geral do Código Penal - nova interpretação, Revista dos Tribunais, 1988, p.17-8

Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1, Saraiva, 10ª ed., 2006

(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências Jurídicas - 04 de outubro de 2009)


Jurisprudência Relacionada:

- Causas Criminais - Prazo de Interposição de Recurso Extraordinário - Súmula nº 602 - STF

- Competência - Cíveis e Criminais - Sociedade de Economia Mista - Súmula nº 42 - STJ

- Falta Residual - Absolvição pelo Juízo Criminal - Punição Administrativa - Servidor Público - Súmula nº 18 - STF

- Prescrição Penal - Medidas Sócio-Educativas - Súmula nº 338 - STJ

- Reincidência - Circunstância Agravante - Circunstância Judicial - Súmula nº 241 - STJ


Normas Relacionadas:


Referências e/ou Doutrinas Relacionadas:


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